Desafío a la 'Ley 40' italiana sobre reproducción asistida ante el TEDH

Desafío a la 'Ley 40' italiana sobre reproducción asistida ante el TEDH

El derecho al respeto de la vida privada y familiar, así como a fundar una familia, no confieren 'el derecho' a recurrir a distintas técnicas de reproducción asistida.

REDACCIÓN HO / Grégor PUPPINCK (ECLJ).- El 07 de junio de 2011, la segunda sección del Tribunal Europeo de derechos humanos (TEDH) informó al Gobierno italiano sobre el caso Rosetta Costa y Walter Pavan v. Italia (Nº 54270/10) desafiando la prohibición de diagnóstico genético de preimplantación (PGD) en Italia.

En colaboración con el 'Movimento por la vita italiana' y cincuenta y dos parlamentarios italianos como los Sres. Rocco Buttiglione, Carlo Casini y Luca Volonte, y el ECLJ, obtuvieron licencia del Tribunal el 31 de agosto de 2011, para intervenir en el litigio y  presentar observaciones por escrito.

Pareja portadora de fibrosis quística

Este caso, comparecido ante la Corte el 20 de septiembre de 2010, se refiere a una pareja italiana, portadores de fibrosis quística, y querían recurrir al diagnóstico genético de preimplantación (PGD) para concebir in vitro y seleccionar artificialmente un embrión que no fuera portador, ni padeciera fibrosis quística.

Afirman que su derecho a la intimidad y a la vida familiar ha sido violado, porque la ley 40/2004 no les permite recurrir al PGD. Además, en comparación con las parejas infértiles o estériles y parejas donde el hombre lleva una enfermedad de transmisión sexual (como el SIDA y el virus de la hepatitis b y c), creen que están siendo discriminados, porque la ley 40 permitiría a estas parejas a recurrir a la reproducción asistida (pero no a PGD).

En Italia, se aprobó la ley 40/2004, que regula las normas de reproducción asistida, después de un largo e intenso debate nacional. En principio, se prohíbe el diagnóstico genético de preimplantación. Sus oponentes, procedentes esencialmente de los movimientos radicales y acusando a la ley de ética cristiana, han intentado en muchas ocasiones revocarla, incluso mediante referéndum. Todos estos intentos han fracasado. El caso Costa y Pavan es un nuevo intento de revocar esta ley, no ya por el legislador o el pueblo italiano, sino por una autoridad internacional.

Llama la atención que los abogados que defienden a los demandantes en este caso son quienes defendieron a Soile Lautsi en el caso del crucifijo italiano. 

El caso Costa y Pavan v. Italia plantea cuestiones de admisibilidad y de fondo

Con respecto a la admisibilidad, como se destaca por los hechos del caso, cabe señalar que a los demandantes les gustaría recurrir a un PGD. Sin embargo, no hay nada que indique que solicitaran su petición a los tribunales nacionales, o bien, la solicitud fue rechazada. Como resultado, no cabe reclamación alguna por ‘ser víctimas de una violación de la Convención’, ni de haber agotado todo recurso interno disponible. Esta aplicación es realmente una actio popularis, es decir, un intento de desafío, en forma directa y abstracta, a la propia ley.

La Corte es clara en este punto, afirmando que la Convención no permite la posibilidad de adoptar una actio popularis para interpretar los derechos reconocidos en la Convención. También, no permite que las personas cuestionen las disposiciones de la legislación interna, simplemente porque sientan que infringen la Convención, sin haber sido sometida directamente a las consecuencias. A fin de ser una víctima de violación, una persona debe haber sido directamente afectada por las consecuencias de la controvertida medida. Además, de tomar una acción legal ante el Tribunal Europeo, la persona debe haber llevado el caso ante los tribunales nacionales y haber agotado los recursos internos disponibles (que no ha sido el caso).

En cuanto al fondo, el caso girará en torno al derecho de los niños, pero bajo el punto de vista eugenésico que otorgan el ‘derecho’ de seleccionar genéticamente un niño.

En el caso Evans c. el Reino Unido, la gran sala de la Corte estableció en este punto que el derecho al respeto de la vida privada y familiar (artículo 8) abarca también 'el derecho al respeto de ambos las decisiones a ser y no convertirse en un padre'. Sin embargo, es bien sabido que la protección de la vida privada, ni la protección del derecho a casarse y fundar una familia (artículo 12) cubre un 'derecho al niño", concebido de forma natural o artificialmente o adoptado. La Corte repitió en varias ocasiones: 'el derecho a la procreación no está cubierto por el artículo 12 o de cualquier otro artículo de la Convención. Así, no hay ningún derecho subjetivo para procrear, pero sólo una protección de la pareja no derecho para prevenirse de fundar una familia. 

La reproducción asistida excede el campo de la vida privada

El derecho al respeto de la vida privada y familiar y el derecho a fundar una familia no confieren el derecho a recurrir a distintas técnicas de reproducción asistida. En esencia, la reproducción asistida excede el campo de la vida privada. El Estado debe respetar el deseo de la pareja de ser padres, pero no puede ser indiferente a los medios utilizados para cumplir con este deseo, en lo sucesivo implica la inversión material y moral de la sociedad. Las apuestas públicas relacionadas con la reproducción asistida y aún más con el PGD, son tan importantes que recurrir a esta técnica no puede ser completamente cubierto por la protección de la vida privada.

Por otra parte, en la medida en que el PGD supone no sólo la selección eugenésica, sino también la destrucción deliberada y sistemática de los embriones, esta técnica no puede ser objeto de un "derecho" en el sentido de la Convención. La gran sala declaró esto en el caso de a. B. y C. c. Irlanda, en el contexto del aborto. 

La aplicación Costa y Pavan v. Italia pretende impugnar la decisión del pueblo italiano en cuanto a la regulación de la reproducción asistida. La ley 40/2004 efectivamente expresa una decisión tomada al final de un largo proceso democrático y del que surge un consenso bioético equilibrado éticamente. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, tal decisión es la preocupación del margen nacional de apreciación, porque se ocupa de cuestiones morales y éticas que, además, no están sujetos a un consenso entre los Estados miembros. El pueblo italiano intentó lograr un buen equilibrio en su legislación entre los diversos intereses en juego, en el respeto de los derechos en particular consagrados en la Convención.

Para concluir, en vista de estas objeciones, es conveniente decir que esta aplicación debe declararse como inadmisible por no haberse agotado los recursos internos y la falta de estado de la víctima en el sentido de la Convención. Además de asumir que los solicitantes han estado reuniendo los requisitos de admisibilidad, debe desestimarse la demanda como una suposición errónea obviamente, debido al equilibrio mantenido por el estado entre los diferentes intereses en juego.